La Sorveglianza Sanitaria

LE VISITE PREASSUNTIVE: I LIMITI E IL CONTRASTO CON LO STATUTO

Una dibattuta innovazione introdotta dal D.lgs 106/2009 riguarda il divieto delle visite mediche preassuntive che era stato previsto dall’art. 41, comma 3 lettera a, del D.Lgs 81/08. Per effetto dell’art.26, comma 4, D.Lgs 106/2009, è stato abolito il divieto delle visite preassuntive ed è stato introdotto nell’art. 41un nuovo comma, il 2-bis, che ha stabilito la libertà da parte del datore di lavoro di far fare al lavoratore una visita preassuntiva presso il medico competente dell’azienda se nominato oppure presso i dipartimenti dell’ASL, anche per verificare l’assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope e stupefacenti. Un argomento molto delicato riguarda il divieto da parte del datore di lavoro di compiere degli accertamenti al lavoratore dipendente sull’idoneità e sull’infermità per malattia o per infortunio. Negli ultimi tempi non sono mancate in merito teorie di tipo negativo che parlano di una presunta illegittimità della nuova disposizione del D.Lgs 106/2009 rispetto allo Statuto dei lavoratori che obbligherebbero al medico competente un rifiuto alla richiesta avanzata dal datore di lavoro. Anche in questo caso, come spesso succede in questa materia in cui molte posizioni non provengono dal mondo giuridico, questa interpretazione è priva di ogni principio, infatti prescindendo che il D.Lgs 106/2009 e lo Statuto dei lavoratori hanno la stessa forza vincolante, bisogna osservare che i due provvedimenti sono su di un piano diverso in quanto, mentre l’art. 5, Statuto, ha vietato in generale ogni accertamento genericamente considerato dello stato di salute, l’art. 41, comma 2, lettera ebis), ilD.Lgs. n. 81/2008, ne ha previsto un adattamento a precise condizioni. In tal senso occorre rilevare che «L’art. 41, riprendendo la definizione contenuta nel D.Lgs. n. 626/1994, precisa che la visita (ora ammessa anche prima dell’assunzione) deve essere diretta a verificare l’assenza di controindicazioni al lavoro cui i lavoratori sono destinati, ai fini della loro idoneità alla mansione specifica». Pertanto, questa definizione «delimita l’estensione dell’accertamento sanitario che può essere effettuato dal medico competente. Innanzitutto, la visita deve essere svolta tenendo conto dei rischi presenti sul luogo di lavoro, e pertanto deve tenere conto dei fattori di rischio individuati nel “documento di valutazione dei rischi” che ciascun datore di lavoro è tenuto a redigere. Il medico deve esprimersi sull’assenza di controindicazioni derivanti dai predetti rischi, mentre non può operare accertamenti e formulare giudizi che riguardano situazioni estranee a tali fattori»
In conclusione, risulta chiaro che da un lato è stato affermato il riconoscimento delle visite preassuntive, ma dall’altro lato, il medico competente è interpellato ad agire in un ambito limitato dalla mansione specifica e dai rischi collegati alla stessa. Dunque non fanno parte di questa sfera gli accertamenti legati allo svolgimento di mansioni diverse da quelle che il lavoratore una volta assunto, andrà a svolgere, o quelli giustificati da un generico accertamento del suo stato di salute. La nozione “visita medica preventiva in fase preassuntiva” si sostanzia in un controllo dell’idoneità della mansione specifica che andrà a svolgere il lavoratore in futuro, con il diritto di ricevere copia del giudizio e a presentare semmai ricorso entro 30 giorni all’azienda sanitaria locale territorialmente competente. Si guardi attentamente che questa prerogativa è riconosciuta al datore di lavoro solo con riferimento ai rapporti di lavoro subordinato che intende instaurare, mentre nelle altre tipologie di lavoro il datore di lavoro non può avvalersi di questo tipo di accertamento in quanto il legislatore ha agganciato lo stesso direttamente alla nozione di “assunzione”. Pertanto, per esempio, il datore di lavoro dell’impresa utilizzatrice non potrà richiedere al proprio medico competente di eseguire una visita in fase preassuntiva nei confronti di un lavoratore distaccato o in somministrazione. Tuttavia, la norma contenuta nell’art. 41, comma 2, lettera ebis),
D.Lgs. n. 81/2008, non è immune da alcune evidenti anomalie. Infatti, l’accertamento può essere anche richiesto da parte del datore di lavoro direttamente ai dipartimenti
di prevenzione delle ASL. Tuttavia, è opportuno comprendere come possa il medico di un dipartimento accertare l’idoneità specifica alla mansione non avendo la diretta conoscenza dei rischi e delle specificità che caratterizzano la mansione che dovrà essere svolta, senza contare che, in questo caso, si pone anche un evidente problema di coordinamento tra l’attività del medico competente e quella del dipartimento dell’ASL per quanto riguarda l’art. 25,D.Lgs. n. 81/2008.

LA VISITA MEDICA A SEGUITO DI UNA LUNGA MALATTIA

Un’altra novità importante introdotta dal D.Lgs 106/2009 è l’obbligo,in caso di un lungo periodo di assenza per motici di salute, di sottoporre il lavoratore ad una visita medica prima del suo ritorno al lavoro. Il Legislatore ha stabilito un criterio di giudizio per decidere la circostanza della “lunga malattia” unendolo direttamente alla nozione di “comporto secco”, ovvero prevenendo l’obbligo dell’accertamento sanitario solo se la durata dell’assenza per motivi di salute sia superiore ai 60 giorni continuativi. Questa previsione normativa se da un lato trova la sua ratio nell’esigenza di verificare se c’è ancora l’idoneità alla mansione del lavoratore malato per un certo periodo di tempo, dall’altro lato non copre i tanti casi in cui il lavoratore, pur assentandosi per periodi di tempo suddivisi, potrebbe non essere più idoneo alla mansione. Potrebbe anche verificarsi il caso di un’assenza inferiore ai 60 giorni ma che tuttavia richiederebbero comunque un accertamento da parte del medico competente. In definitiva l’obbligo di un preciso confine temporale, se da una parte semplifica il problema, dall’altra non garantisce in pieno la tutela del lavoratore. E’ da notare che la norma ha limitato il controllo al solo caso di malattia, ovvero qualsiasi tipo di situazione in cui la prestazione lavorativa sia incompatibile con le esigenze di salvaguardia della salute del lavoratore, che comunque deve avere comportato un’assenza superiore ai 60 giorni. Non è chiaro però se i 60 giorni devono essere conteggiati anche quando l’attività lavorativa è ferma (festività, domenica, chiusure aziendali per ferie, cassa integrazione, ecc..) , o bisogna tener conto solo dei giorni ai quali è obbligatorio giustificare l’assenza dal lavoro. Da un’interpretazione strettamente letterale ci si potrebbe orientare sulla seconda soluzione prospettata; tuttavia, posta la ratio della norma da un’interpretazione logico sistematica sembra più corretta, invece, la prima, ossia considerare il periodo in cui il lavoratore è appunto in malattia come da certificazione medica prodotta.

IL RAPPORTO GESTIONALE TRA DATORE E MEDICO COMPETENTE

Il D.Lgs 106/2009 è intervenuto anche su alcuni profili gestionali del rapporto che lega il datore di lavoro al medico competente, delimitando alcune responsabilità e rimodulando alcuni adempimenti. La prima modifica rilevante è stata introdotta nell’ambito delle visite periodiche, secondo la nuova formulazione del comma 1, lettera g) il datore di lavoro deve attenersi a questo obbligo inviando il lavoratore, entro le scadenze previste dal programma di sorveglianza sanitaria, a fare la visita medica. L’interpretazione che appare più corretta è quella di dare la lista dei lavoratori da visitare al medico competente, in ogni caso però il datore di lavoro deve sempre controllare l’effettiva esecuzione delle visite da parte del professionista alle scadenze previste. Per quanto riguarda la comunicazione dei nuovi assunti, di un cambio mansione e altro, da parte del datore di lavoro al medico competente era attesa una modifica dell’art.18, comma 2, in realtà non avvenuta; infatti, questo obbligo continua a ricavarsi indirettamente solo dopo un’attenta analisi della norma, nei punti in cui
fa riferimento all’«organizzazione del lavoro». Invece, il legislatore è intervenuto solo sull’ipotesi della cessazione dei rapporti di lavoro stabilendo l’obbligo di comunicazione tempestiva da parte del datore di lavoro al medico competente [art. 18, comma 1, lettera gbis)]. Altre modifiche significative riguardano anche la custodia delle cartelle sanitarie e di rischio [art. 25, comma 1, lettera c)] che devono essere conservate presso il luogo concordato al momento della nomina del medico competente, salvo il tempo strettamente necessario per l’esecuzione della sorveglianza sanitaria e la trascrizione dei relativi risultati. Pertanto, le cartelle possono essere conservate sia in azienda (indipendentemente dal dato dimensionale, e il datore di lavoro è tenuto a conservare l’originale per almeno 10 anni, salvo termini diversi previsti dal D.Lgs. n. 81/2008) sia presso lo studio del Medico Competente.

L’AMBITO SOGGETTIVO E LO STATUTO DEI LAVORATORI

Occorre premettere che la Costituzione ha qualificato come bene primario il diritto alla salute del lavoratore non solo nel suo interesse personale ma anche e soprattutto nell’interesse dell’intera collettività (artt. 32 e 41, Cost.); quindi, questo diritto si rende autonomo rispetto al singolo titolare e, in virtù di questa massima tutela accordata, anche lo stesso lavoratore è assoggettato a tutta una serie di vincoli che limitano la propria sfera personale. Dunque, concepire in astratto il diritto alla salute come assoluto, appare del tutto privo di fondamento. L’art. 5, legge n° 300/1970 afferma che "Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti". In quanto garante primario della salute del lavoratore, il datore di lavoro deve necessariamente compiere tutti gli atti previsti dalla normativa, contenuti in primo luogo nell'art. 18, D.Lgs. n. 81/2008, ad assicurare che della sorveglianza sanitaria beneficino non solo i propri lavoratori subordinati ex art. 2094, c.c., ma anche altre figure di lavoratori previsti dall'art. 2, comma 1, lettera a), TU; a titolo esemplificativo, tra le figure più diffuse e spesso dimenticate nei contesti aziendali è possibile evidenziare:
- un socio di una S.a.s. addetto al rifornimento di un distributore di carburanti il quale, essendo esposto ad agenti cancerogeni, deve essere sottoposto al controllo sanitario;
- gli associati in partecipazione d'opera ex art. 2549, c.c. (pertanto, sono esclusi gli associati di capitale);
- i lavoratori a progetto ai sensi degli artt. 61 e seguenti, D.Lgs. n. 276/2003 (cosiddetta "legge Biagi") e i collaboratori coordinati e continuativi ex art.
409, comma 1, punto 3, c.p.c., qualora la prestazione lavorativa si svolga nei luoghi di lavoro del committente che assume, in questo modo, la veste di datore di lavoro per la sicurezza.